Carta contra retrocesso no direito do consumidor é entregue ao Ministério da Justiça
O presidente da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB Roraima, Ronnie Brito, esteve na comitiva que se reuniu, esta semana, com o ministro da Justiça, Osmar Serraglio, em Brasília. Na ocasião, os representantes da OAB entregaram o manifesto “Contra os Retrocessos No Direito Do Consumidor – Movimento pela Reconstrução e Fortalecimento da Política Nacional de Defesa do Consumidor”.
Na comitiva da Ordem dos Advogados do Brasil estavam a presidente da Comissão Especial de Defesa do Consumidor da OAB Nacional, Marié Lima Alves de Miranda, sua vice-presidente, Cláudia Lima Marques, o secretário da Comissão, Gustavo Oliveira Chalfun, além dos membros Alfredo Rangel Ribeiro, Laecio Alan França Nascimento, Raymundo Albuquerque Júnior e Teresa Cristina Fernandes Moesch. O representante de Roraima é membro consultor da comissão, juntamente com Marco Antônio Araújo Júnior e Vinícius Fonseca dos Santos e Silva.
O manifesto é dividido em cinco eixos e aborda temas como: distrato e a previsão de edição de medida provisória; bagagens e as novas condições gerais de transporte aéreo aprovadas pela Anac; a Súmula 381 que discrimina o consumidor bancário e impede a declaração ex officio pelo juiz de cláusulas abusivas; respeito ao tempo do consumidor – o aborrecimento tem valor; e da arbitragem de consumo ganhando espaço.
Os representantes do Conselho Federal pediram ainda a participação da OAB com uma cadeira na Senacon (Secretaria Nacional do Consumidor) e aumento no número de reuniões da secretaria. O ministro pediu aos representantes da Senacon que verificassem a forma mais rápida de viabilizar um assento para a OAB.
Durante a reunião com Serraglio, Marié enfatizou a necessidade de atualização do Código de Defesa do Consumidor por meio da aprovação do projeto de lei 3514/2015, que trata de comércio eletrônico e do projeto de lei 3515/2015, que trata do superendividamento. Também foi discutido o papel das agências reguladoras, que na visão da OAB, têm defendido pouco os consumidores, com ênfase ao caso mais recente da Anac e a resolução que autoriza a cobrança por malas despachadas em voos nacionais e internacionais.
Confira abaixo a íntegra do manifesto entregue pela OAB ao ministro da Justiça:
CONTRA OS RETROCESSOS NO DIREITO DO CONSUMIDOR
Movimento pela Reconstrução e Fortalecimento da Política Nacional de Defesa do Consumidor
Conselho Federal da OAB – dia 14 de março de 2017
Comissão Especial Defesa do Consumidor
Enquanto a atualização do CDC, tão bem preparada por Comissão de Juristas do Senado Federal, liderada pelo eminente ministro do Superior Tribunal de Justiça, Prof. Dr. Antônio Herman Benjamin (PL 3514, 2015, sobre comércio eletrônico e o PL 3515, para prevenir o super endividamento), não avança na Câmara de Deputados, MUITOS RETROCESSOS estão acontecendo no direito do consumidor!
No Poder Executivo, vão de Projetos de Medidas Provisórias para retirar direitos dos consumidores compradores de empreendimentos imobiliários na hora do distrato à Resoluções de Agências que modificam os contratos de transporte de passageiros e bagagens gratuitas.
No Poder Judiciário, vão de Súmulas que discriminam os consumidores de contratos bancários, validando cláusulas antes consideradas abusivas, até procurar flexibilizar o CDC para validar arbitragens de consumo em um país de analfabetos.
Os retrocessos, em 2017, aparecem nos três Poderes! É a força do lobby das Federações e Empresas que continuarão a prevalecer se a comunidade jurídica não se levantar e defender seus direitos!
A Constituição Federal de 1988 impõe no Art. 5, XXXII, dever do Estado-Poder Legislativo, do Estado-Poder Executivo e do Estado-Poder Judiciário defender os direitos do consumidor, na forma da lei, em especial do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), em todos os mercados, inclusive no financeiro, de crédito e bancário, como frisou a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI dos Bancos, mas não é isso que está acontecendo!
O Conselho Federal, através de sua Comissão Especial de Defesa do Consumidor, vem a público protestar contra estes retrocessos inconstitucionais e unido ao movimento consumerista, manifestar-se pela necessária reconstrução e fortalecimento do direito do consumidor!
ALGUNS RETROCESSOS
1) DISTRATO E A PREVISÃO DE EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA
Um dos pontos chaves do direito do consumidor na atualidade diz respeito às cláusulas de decaimento referente aos desfazimentos de contratos, sobretudo ligados ao setor imobiliário denominados “imóveis na planta”. O Código de Defesa do Consumidor trouxe dispositivo expresso a esse respeito no art. 53: “Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”. Não trata especificamente do percentual de devolução, mas deixa claro que não pode haver retenção abusiva por parte do fornecedor. Com o pretexto do momento de crise do setor imobiliário, esses representantes têm defendido a edição de medida provisória para tratar dos distratos dos imóveis adquiridos na planta. A medida, caso aprovada, representaria um dos maiores retrocessos no direito do consumidor. A proposta prevê a retenção de até 80% dos valores pagos pelos consumidores em caso de devolução de imóvel, alterando jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça que, aplicando corretamente o art. 53 do CDC, determina a retenção de 10 a 25% dos valores pagos pelos consumidores (Vide STJ, AgInt no REsp 1361921/MG).
Deve-se pontuar que já havia ocorrido, no início de 2016, uma tentativa do setor imobiliário em regular os distratos por meio de um “Pacto”, intermediado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e com participação da Secretaria Nacional de Defesa do Consumidor. Esse “Pacto” foi duramente criticado pelas entidades envolvidas na defesa do consumidor por afronta aos dispositivos do CDC, com previsão, por exemplo, que a publicidade não contivesse dados obrigatórios de cumprimento para os fornecedores, devendo valer apenas as disposições contidas no contrato. No que concerne à resolução por inadimplemento do consumidor, esse perderia um total de 10% do valor do imóvel, mais perda de arras, o que poderia resultar quase a totalidade dos valores por ele pagos. O movimento consumerista conseguiu que a SENACON se retirasse deste chamado “Pacto”, que deveria ter validade nacional.
O fornecedor receberá de volta o bem, muitas vezes valorizado, livre e desembaraçado para negociar novamente no mercado pelo preço total. A regulamentação proposta tem em conta, ainda, revogar a súmula do Superior Tribunal de Justiça que determina a imediata devolução dos valores pagos pelo consumidor, para que os fornecedores efetuem essa devolução apenas no encerramento das obras. Mais uma vez, trata-se de transferência abusiva dos riscos para o consumidor.
2) BAGAGENS E AS NOVAS CONDIÇÕES GERAIS DE TRANSPORTE AÉREO APROVADAS PELA ANAC
A Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC aprovou a Resolução nº 400/2016, que dispõe sobre as Condições Gerais de Transporte Aéreo.
As contribuições para a audiência pública sobre a minuta final da proposta foram recebidas apenas entre 11 de março de 2016 e 2 de maio de 2016, menos de dois meses, portanto. A existência de diversas questões polêmicas no texto demandaria um debate muito maior e mais abrangente do que foi permitido pela agência reguladora. Mais do que isso, as propostas apresentadas pelos órgãos de defesa dos consumidores nesse período deveriam ter sido acolhidas. Não foram.
O maior enfoque nas notícias relacionadas à nova resolução tem sido dado à franquia de bagagens. Atualmente os passageiros podem despachar, sem custo adicional, 23 kg de bagagens em voos domésticos e até dois volumes totalizando 32 kg em voos internacionais, além de mala de mão de até 5 quilos. A nova regulamentação acaba com a franquia obrigatória de bagagens a partir de 2018, deixando a exclusivo critério das companhias aéreas a opção de cobrança adicional (art. 13 ). Uma vez que na prestação de serviços aéreos regulares prevalece o regime de liberdade tarifária, cada empresa de transporte aéreo pode fixar livremente o preço dos seus serviços.
Mas a cobrança pela bagagem despachada é apenas a ponta do iceberg. Diversas outras disposições nas novas Condições Gerais de Transporte Aéreo são lesivas aos passageiros. Um dos grandes motivos de preocupação nas novas Condições Gerais de Transporte Aéreo é a limitação do valor indenizatório no caso de extravio de bagagens (art. 17 ) e a transferência, ao consumidor, do ônus de pagar um seguro, caso deseje transportar bens em valores superiores ao previsto pela companhia aérea. Trata-se de uma indevida exceção ao princípio da reparação integral de danos, consolidado no ordenamento jurídico brasileiro por força do art. 6o, VI, do CDC.
A Resolução modifica, ainda, a assistência material que deve ser prestada aos passageiros em caso de atraso do voo, cancelamento do voo, interrupção do serviço ou preterição de embarque (overbooking). Antes, caso o tempo de espera fosse superior a quatro horas, o passageiro fazia jus ao serviço de hospedagem. Esse serviço é restrito na nova Resolução em caso de pernoite ou de passageiro com necessidade de assistência especial (art. 27 ).
Ou seja, a espera superior a quatro horas ocorrerá no próprio aeroporto, com direito apenas a comunicação e alimentação, se o atraso ocorrer durante o dia. Nessa hipótese, poderá o passageiro exigir a sua reacomodação em outro voo para o mesmo destino, inclusive de outra companhia aérea, o reembolso integral em sete dias (com retorno para o aeroporto de origem) ou a execução do serviço por outra modalidade de transporte (arts. 21 , 28 , 29 e 30 ).
Se existe um ponto positivo da proposta é a expressa admissão da possibilidade de correção de erros materiais na grafia dos nomes dos passageiros, se solicitada até o momento do check-in (art. 8º ). Muitas reclamações já foram registradas em razão de negativas das companhias aéreas de correção de pequenos equívocos de cadastro, tais como subtração ou acréscimo de caracteres.
Segundo informa o respeitado Consumers Report dos Estados Unidos e como confirmam as estatísticas oficiais do governo norte-americano, através do ‘Bureau of Transportation Statistics’, em 2015, as empresas aéreas recolheram 3.8 bilhões de dólares com a ‘nova’ cobrança de bagagens. As empresas que mais recolheram foram, a American (876 milhões de dólares norte-americanos) , a Delta (U$ 875 milhões), a United Airlines (U$ 672 milhões), a Spirit (U$ 288 milhões) e a US Airways (U$ 249 milhões), sendo que a mais conhecida no Brasil, a JetBlue arrecadou U$ 142 milhões de dólares neste novo ‘business’ de cobrar as bagagens dos consumidores. Estas estatísticas norte-americanas estão a demonstrar o interesse das empresas aéreas e da IATA nesta fragmentação dos preços para os consumidores de um contrato único de transporte, que a Resolução 400 da ANAC vai agora trazer para o Brasil – com enorme prejuízo para os consumidores, pois não consta que o preço das passagens tenha diminuído com esta cobrança! O prejuízo é maior justamente para os consumidores que viajam em classe econômica, em nosso país de dimensões continentais, pois os empresários e consumidores frequentes, ou possuem cartões de franquias e privilégios especiais ou já pagam tarifas altas e não tem bagagens a despachar.
A OAB , que tentou contribuir sem sucesso aos debates na ANAC, lançou já em agosto de 2016, a Campanha “Bagagem sem preço”, baseada na regra do Art. 734 do Código Civil, que inclui no contrato de transporte de pessoas, justamente o transporte de sua bagagem! E, em 14 de dezembro de 2016, ano em que o Código de Defesa do Consumidor completou 25 anos, com a publicação antecipada da Resolução 400 da ANAC, quando era prevista para ser lançada somente em agosto de 2017 – , a Comissão Especial de Defesa do Consumidor da OAB reuniu-se, em 20 de dezembro, com o apoio de várias entidades civis e PROCONS, para elaborar Manifesto contra a Resolução 400 da ANAC, anexo ao presente documento
Inicialmente, é de se verificar que o mercado de aviação civil comercial no Brasil está longe de poder ser considerado um mercado realmente competitivo. Contando com poucas empresas, assim como altíssimas barreiras à entrada decorrentes, inclusive, das regras regulatórias em que a ausência de rivalidade concreta tem dando ensejo a muita insatisfação dos consumidores, que não têm podido usufruir dos benefícios que só a competição traz. Nesse contexto, em especial, a preocupação com a prática de cobrança de preço de bagagem, apartado do preço do transporte de pessoas, ganha novo corpo, porque não autoriza supor que a prática seria hábil a sozinha, produzir competição que assegure alcançar um resultado eficiente.
Nas discussões do dia 20 de dezembro de 2016, organizadas em conjunto com o Brasilcon, e com a presença do Presidente Nacional da OAB, Dr. Claudio Lamachia, da Presidente da Comissão Especial de Defesa Consumidor, Dra. Marié Miranda e da Vice-Presidente, Dra. Claudia Lima Marques, dos presidentes das Comissões de Defesa do Consumidor das seccionais OAB do Brasil, e varias entidades da sociedade civil, foi realizado um detalhado estudo das 45 normas da Resolução e ainda da revogação que esta Resolução 400 da ANAC realiza de 15 normas atuais (duas portarias, quatro resoluções da ANAC, cinco normas de duas outras resoluções de cinco normas internacionais sobre serviços aéreos). Concluiu-se, após longo debate e leitura do parecer previamente elaborado, que a Resolução viola normas de hierarquia superior, tanto do Código Civil, como do Código de Defesa do Consumidor e procura atribuir às empresas a possibilidade de, por contrato, restringirem direitos dos consumidores e dos cidadãos brasileiros. Os efeitos negativos da Resolução ocorrem inclusive no que está sendo considerado positivo na mídia. Por exemplo, se a Resolução aumenta a bagagem de mão para 10 kilos no caput do Art. 14, já no parágrafo segundo do mesmo artigo permite às empresas limitarem para menos de 10 kilos a depender da “capacidade da aeronave”…retirando, a franquia que acabara de conceder.
Chama atenção também que a Resolução 400 da ANAC, de forma radical, considera o contrato de ‘bagagem’ como um contrato autônomo e acessório do transporte de pessoas, contra o que tipifica o Código Civil de 2002 e que, teoricamente para estimular as empresas de low cost, passe a franquia dos atuais 23 Kilos para vôos e 32 Kilos para vôos internacionais para ‘0’. Em um ambiente como o brasileiro, sem concorrência real e com apenas 4 ou 5 empresas, referido o estímulo poderia ser gradual ou em forma de descontos ou mesmo com um regime especial para empresas low cost ou para novas empresas. Não, retirando totalmente a franquia, o fez apenas prejudicando o consumidor, que não recebe nenhum benefício verdadeiro, o qual não possa ser tirado pelos contratos de adesão, e passa a ter que pagar toda a sua bagagem despachada. Temas que interessam aos consumidores como os atrasos, cancelamentos, interrupções, a Resolução 400 ou regula de forma pífia, ou retirada dos direitos assegurados expressamente no Art. 741 do Código Civil de 2002 e no Art. 35 do Código de Defesa do Consumidor. Note-se que uma resolução infralegal não poderia ser contrária à lei ou retirar direitos do consumidor, e muito menos através de norma oriunda de uma agência governamental e de um governo federal, que deveria defender os interesses do cidadão. A resolução permite ‘alterações’ unilaterais dos contratos pelas companhias aéreas e restringe o tema do reembolso de valores, em 7 dias (ou em créditos para futuros vôos) para um poucos casos, se integral ou se parcial, quanto ao trecho não voado.
Dúvida há do porquê a resolução não foi subdividida, sendo que só o tema do overbooking, já objeto de decisão judicial em ação civil pública, não foi modificado para pior.
Os danos e as violações da bagagem não foram tema bem tratado (veja o Art. 32), sendo que o único direito novo é o de, em caso de perda total da bagagem, receber de volta o dinheiro que pagou pelo mafadado ‘contrato de transporte de bagagens de pessoas transportadas’, criado pela Res. 400 da ANAC (Art. 33). E traz uma enigmática regra que afirma que as regras contratuais podem “estabelecer a forma e os limites diários do ressarcimento” do consumidor, que pode ser também com ‘créditos’ para futuras viagens, “à critério do consumidor”. Chama a atenção que a assistência material em caso de atrasos superiores a uma hora e menor do que duas horas, seja apenas de ‘informação’. E só atrasos superiores a 4 horas dão direito, para os consumidores de fora da cidade, de ‘hospedagem’, sequer o direito atual a um translado e a um hotel, é mantido. Ainda a Resolução 400 revoga Resoluções anteriores e permite a cobrança da taxa de combustível no Brasil.
Analisada, pois, esta ampla e longa Resolução da ANAC, que traz muitos prejuízos aos consumidores e ao turismo no Brasil, não pôde a OAB ficar inerte e organizou manifesto contrário, tendo iniciado ação cautelar para evitar a sua entrada em vigor, em virtude das ilegalidades apontadas. Como concluiu o Presidente da OAB, Dr. Claudio Lamachia, o parecer da Comissão de Direito do Consumidor “demonstra que o resultado dessa resolução será uma relação desigual entre passageiros e empresas na contramão do que estabelece a própria Constituição. Além disso, não há qualquer garantia de que os preços das passagens serão reduzidos, justificativa usada pelas companhias para defender essa mudança”, daí a necessidade de defender a manutenção de direitos e que a Resolução seja revista pela agência e não entre em vigor em 14 de março de 2017.
3) SÚMULA 381 QUE DISCRIMINA O CONSUMIDOR BANCÁRIO E IMPEDE A DECLARAÇÃO EX OFFICIO PELO JUIZ DE CLÁUSULAS ABUSIVAS
A Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça discrimina o consumidor bancário – em relação aos outros contratos de consumo-, pois transforma normas de ordem pública do Código de Defesa do consumidor (Art. 1 do CDC) e nulidades absolutas do Art. 51 do CDC em dispositivos para as partes somente dos contratos bancários, pois que nestes contratos, se as partes e seus advogados não se manifestarem no processo expressamente sobre uma cláusula nula, não poderá o juiz de primeiro grau as conhecer ex officio, afirmando: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.” A pergunta do repetitivo era outra e se cingia ao problema do segundo grau e ao princípio da ampla defesa.
A nulidade absoluta, tanto no sistema do CDC, como no sistema geral do Código Civil de 2002 permite a decretação de nulidade de ofício (por exemplo: inconstitucionalidades, prescrição etc) e em qualquer grau de jurisdição!
O próprio Superior Tribunal de Justiça, em face do novo CPC, afetou o tema no RECURSO ESPECIAL Nº 1.465.832 – RS em repetitivo, de 08 de setembro de 2015, o eminente Ministro Paulo de Tarso Sanseverino afirma: “Discute-se a possibilidade de o juiz ou tribunal reconhecer de ofício a abusividade de cláusulas contratuais em negócios jurídicos de consumo (art. 51 do CDC). Em relação aos contratos bancários, a vedação da possibilidade de ser reconhecida de ofício a abusividade de cláusulas abusivas foi objeto da Súmula 381/STJ (“Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas ”). A existência do enunciado sumular não impede, porém, que a matéria continue a ser submetida a esta Corte mediante recursos especiais. Assim, tendo em vista a multiplicidade de recursos que ascendem a esta Corte com fundamento em idêntica controvérsia, afeto à SEGUNDA SEÇÃO o julgamento do presente recurso para, nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, consolidar o entendimento sobre as seguintes questões jurídicas: “Possibilidade de o juiz ou o Tribunal reconhecer de ofício a abusividade de cláusulas contratuais”. Em face das reformas processuais previstas no novo Código de Processo Civil, que deverá entrar em vigor em março de 2016, será sugerida a alteração da redação do enunciado sumular para os seguintes termos: “Na declaração de nulidade de cláusula abusiva, prevista no art. 51 do CDC, deverão ser respeitados o contraditório e a ampla defesa, não podendo ser reconhecida de ofício em segundo grau de jurisdição” Documento: 51882822 – Despacho / Decisão – Site certificado – DJe: 15/09/2015).
Se a ADIN dos Bancos, ADI 2591, foi ganha pelos consumidores é impossível que esta discriminação ao consumidor bancário permaneça na jurisprudência pátria. E como sugeriu Bruno Miragem, a redação deveria ser: “Na declaração de nulidade de cláusula abusiva, prevista no art. 51 do CDC, deverão ser respeitados o contraditório e a ampla defesa, não podendo ser reconhecida de ofício em segundo grau de jurisdição”
4) RESPEITO AO TEMPO DO CONSUMIDOR – O ABORRECIMENTO TEM VALOR
Tempo. A primeira das vulnerabilidades do ser humano, segundo Frédérique Fiechter-Boulvard, é a de que a sua vida é finita. E disso se infere a sua importância também para a ciência do Direito. Se o tempo é um recurso indispensável ao desempenho de toda atividade humana, além de um valor finito, escasso e não renovável, ele invoca e passa a merecer a tutela jurisdicional.
No ordenamento jurídico brasileiro já encontramos algumas normas especiais preocupadas com o tempo do consumidor, que possuem relação íntima com a imposição da boa-fé objetiva e do dever de cooperar com os parceiros contratuais. O Decreto nº 6.523, de 31 de julho de 2008 (conhecido como “Lei do SAC”), que impõe agilidade ao atendimento ao consumidor, é um bom exemplo, assim como as legislações municipais que limitam numericamente o tempo de espera em filas de bancos.
Na obra pioneira sobre o tema no Brasil, Marcos Dessaune demonstrou a existência de situações que importam em um “prejuízo temporal” ao consumidor, as quais não se enquadram nos conceitos tradicionais de dano material, de perda de uma chance ou de dano moral. No seu entendimento haveria “uma nova e importante modalidade de dano [até então] desconsiderada no Direito brasileiro: o desvio dos recursos produtivos do consumidor, ou resumidamente, o “desvio produtivo do consumidor.”
Não há dúvida de que o tempo é valor na sociedade atual e compõe o dano ressarcível nas relações de consumo, de modo que a sua perda não pode mais ser qualificada como “mero aborrecimento normal”, como inerente a cada relação contratual de consumo, – pela honra de consumir- estaria a ‘perda’ desnecessária e desrazoável de tempo.
Avançamos bastante nesse aspecto da proteção do consumidor, prova disso é que decisões responsabilizando fornecedores pela imposição da perda do tempo do consumidor já são encontradas em diversos Estados brasileiros, mas ainda há um longo caminho a ser trilhado e campanhas como a do Conselho Federal podem mudar esta cultura de menosprezo em relação ao existente dever de cuidado e de cooperação dos fornecedores de produtos e serviços no Brasil para com todos os consumidores!
O Código de Defesa do Consumidor estabelece como princípio da Política Nacional das Relações de Consumo o incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, visando justamente à otimização dos recursos do consumidor, assim como limita a 30 dias o tempo de conserto dos bens não essenciais (Art. 18 caput in fine).
Embora seja perceptível, de um lado, a conscientização de uma considerável parte dos membros do Poder Judiciário acerca da importância da valorização do tempo do consumidor, nota-se, de outro lado, a dificuldade de muitos em avançar para a cultura do dever de cuidado e cooperação com o consumidor também no que se refere ao tempo da prestação, das reclamações e do cumprimento com a garantia legal. Disso se infere a grande relevância da campanha de conscientização lançada pela Comissão de Defesa do Consumidor da Ordem dos Advogados do Brasil sob o mote: “MERO ABORRECIMENTO TEM VALOR”.
Cumprir com os deveres, impostos pelo CDC, não é favor realizado pelo fornecedor, é obrigação! Não adianta alegar “ditadura do consumidor” ou “indústria do dano moral”, pois a indústria do dano de massas é o problema, que campanhas como estas da OAB podem reverter. Não pode valer a pena causar dano aos consumidores; não pode valer a pena causar dano a milhões de consumidores e ter apenas que pagar algumas migalhas para os poucos que reclamam! Temos que inverter esta equação, e evitar os danos de massa, evitar os litígios, com sanções exemplares daqueles que procuram preservar este sistema perverso, de descumprimento em massa e lucro!
5) DA ARBITRAGEM DE CONSUMO GANHANDO ESPAÇO
Apesar do veto aos §2° e§3° do Art. 4° da nova Lei de arbitragem (Lei 13.129/2015, que atualizou a Lei n. 9.307/96) que permitiriam a arbitragem de consumo, quando o ‘consumidor concordasse expressamente’, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no AREsp 860.025/GO) tenta flexibilizar este veto afirmando que basta a assinatura do consumidor no contrato de adesão e a arbitragem pode acontecer! Todos sabem, em especial sabem os experts em arbitragem e processo civil que pediram a derrubada do veto, que a arbitragem privada é para iguais, assim foi criada nos mercados italianos na idade média e evoluiu no mundo do comércio internacional. A arbitrabildade das questões de consumo é exceção no mundo, sempre a posteriori, non binding (não vinculante) ou só para casos internacionais. Com o veto mantém-se o parágrafo atual do Art. 4 § 2º da Lei 9.307/96 que deve ser lido em diálogo com o CDC – exigindo uma segunda manifestação de vontade do consumidor aceitando a arbitragem após o aparecimento do litígio! – e não como se o CDC não existisse e não fosse ‘compulsória’ a cláusula aposta unilateralmente em contrato de adesão frente aos consumidores!
Mister valorizar o veto e o CDC, pois se não fosse o veto na época do Vice-Presidente Michel Temer e o respeito ao Art. 51, VIII do CDC, a arbitragem de consumo no Brasil poderia ser por equidade ( por força do art. 2 da Lei 9.307/96), isto é, uma arbitragem sem aplicação do CDC, uma decisão só por princípios gerais do direito (bancário por exemplo). Se não fosse o veto, o árbitro – sim, pois poderia ser um árbitro único e privado – não necessitaria seguir a regra da inversão do ônus da prova a favor do consumidor, nem as regras do CDC.
Note-se também que a arbitragem privada de consumo não faz jurisprudência e nem necessita seguir as vitórias das ações coletivas a favor dos consumidores. Em outras palavras, o ‘optar’ pela arbitragem privada o consumidor teria aberto mão das beneces das ações coletivas! O impacto de não assegurar as conquistas coletivas é tão grande na proteção do consumidor que no Quebéc (Canadá) a a Lei de proteção do consumidor teve de ser mudada em 2006 para proibir cláusulas que estipulem a arbitragem “que limitem o direito … de participar de uma ação coletiva ou de ser parte de um grupo que se beneficia de uma decisão positiva em uma ação coletiva” (Art. 11.1).
Em resumo, a arbitragem é para iguais, pois este o árbitro único (Art. 18 da lei de arbitragem) é soberano também quanto ao proceso arbitral…e assim tantas outras conquistas do CDC aos consumidores ficariam à sombra e no silêncio (uma vez que a arbitragem privada é sigilosa!) da decisão arbitral…Mister valorizar o Art. 51 do CDC e não deturpar o veto através da jurisprudência do STJ, o Tribunal da cidadania.
II – Conclusão: pelo fim aos retrocessos!
Mister valorizar e atualizar o Código de Defesa do Consumidor para enfrentar os desafios da sociedade brasileira atual ao lado dos consumidores e não contra eles! Assim, nos manifestamos pedindo o fim dos retrocessos no Poder Executivo e Poder Judiciário e instamos o Poder Legislativo, aprovar imediatamente o PL 3514, 2015 sobre comércio eletrônico e o PL 3515, 2015 na forma como foram aprovado por unanimidade pelo Senado Federal. Como também levar a votação o Projeto de Lei que susta o Art. 13 da Resolução nº 400, da Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC.
Claudio Lamachia
Presidente Nacional da OAB
Marié Lima Alves de Miranda
Presidente da Comissão Especial de Defesa do Consumidor